Abusi sui minori - Aosta 27 giugno 2015

A garanzia del giusto e primario rispetto della persona del minore

PROTOCOLLO D’INTESA UNICO NAZIONALE

per porre fine ad interventi contrastanti e discriminatori

Avv. Gerardo Spira *

Il tema del convegno è l'argomento ricorrente nelle questioni famiglia di oggi. Si ricorre ai Tribunali per cercare la risposta a condizioni di rischio e di sofferenza per i minori. Si ricorre alla giurisdizione minorile quando il rischio si è già materializzato o comunque è entrato in una condizione di elevata probabilità.

Si ricorre al Tribunale per ottenere la risposta favorevole alle ragioni che già hanno contribuito a determinare il pregiudizio al minore. Tutto ciò che avviene dopo ricade nella responsabilità degli attori della vicenda: operatori socio-sanitari, genitori; difensori, periti e magistrati. Tutti mancano di agire in via preventiva per anticipare il pregiudizio.

La maggior parte della scienza tenta ad escludere la colpa dell'intervento giudiziale, ritenendolo una condizione tesa ad evitare il danno.

Ritengo, invece, che l'intervento giudiziale, nell'interpretazione della norma (sul pregiudizio) non dia completezza ai valori costituzionali dei diritti dell'uomo come persona nel contesto sociale. Prevenire il rischio è compito di tutti i soggetti istituzionali che agiscono nel campo minorile e prima di tutti: l'Autorità giudiziaria.

I diritti fondamentali dell'uomo, sanciti in tutte le carte internazionali e nazionali non si prestano ad interpretazioni, perché ognuno di noi, ed in qualsiasi ruolo, li avverte nella sensibilità umana. Essi sono sentimenti e valori, prima di esplicitarsi nelle cose.

I tribunali sono stati istituiti per discutere dei diritti sostanziali dell'uomo e della persona e non di sentimenti. Quando si affida la decisione alle ragioni del cuore, il giudice non è più tale, la giurisdizione non esiste.

Le conseguenze della fine del rapporto fra genitori sono note tanto nel costume umano che nelle discipline psicosociali.

Quando compaiono i primi sintomi di discussione sulla separazione ricorre un'affermazione assunta usualmente: "il figlio di quella coppia è agitato".

Comincia in questo momento la violenza.

Sono violente tutte le azioni successive e conseguenti: ricorsi, percorsi protetti, accessi ai tribunali, incontri psicoterapeutici, ascolti in forma non protetta, affidamenti esclusivi, sottrazione e privazione giudiziale di uno dei genitori ai doveri ed alle cure del figlio.

E' violenza quando si consente il plagio o quando si consente la corrispondenza solo attraverso il filo del telefono.

E' violenza quando la scienza psicologica sostituisce quella giuridica o quando quest'ultima ragiona seconda la prima.

Il Presidente del tribunale minori di Trieste ha definito il processo minorile un malato che ha bisogno di intensive cure riabilitative, secondo la terapia del giusto processo.

Il giudice togato minorile è esposto ad un alto rischio di meticciato professionale a causa del quale, dopo alcuni anni, finisce per abbandonare molta parte del suo bagaglio tecnico giuridico e somigliare sempre più ad uno pseudo-psico-pedagogo.

Aggiungo: il Giudice non può essere di genere, ma di qualità professionale, profondamente dedito alla tutela dei diritti e dei valori della Società.

La scienza psicologica non ha niente in comune con quella giuridica, se non l-effetto sulla decisione. La prima, quella psicologica, penetra nell'animo umano, nella mente e nei sentimenti della persona, la seconda, quella giuridica, penetra nei fatti e negli accadimenti della persona, nei diritti sanciti nei codici.

Ed è ancora più violenza decidere senza ascoltare.

Non sono risolutivi i rimedi messi in atto dalla società al sentito problema della fine di un rapporto coniugale, ma sono invece determinanti le azioni e gli strumenti posti in essere in via preventiva a tutela delle conseguenze che conosciamo e leggiamo quotidianamente.

Gli Strumenti sono sempre esistiti nella legge e con le ultime novità sul divorzio breve si è perduta un'altra occasione per porvi rimedio.

Quando le leggi nascono per caso, sull'onda degli accadimenti o degli umori dei cittadini, senza una

volontà progettuale verso un obbiettivo chiaro, si affida la materia alle interpretazioni di comodo e di maniera di chi le applica.

La separazione di mio figlio e la presenza di un nipote ha cambiato la mia via professionale e quella

dell’intera famiglia. Dal diritto amministrativo, mia specializzazione, sono saltato a quello civile , più propriamente a quello di famiglia.

TESI DI DISCUSSIONE

Quando mi sono addentrato nella complessa materia del diritto di famiglia ed in particolare del matrimonio ho cercato di comprendere la ragione per cui una coppia in conflitto, dopo la separazione finiva davanti al tribunale.

La separazione consensuale e quella giudiziale mi apparivano come un passaggio inutile, dal momento che la coppia e la famiglia cominciava un vero e proprio calvario, dal quale l'unica persona a uscirne ammaccato era il minore.

La cultura giuridica, comunque interpellata, non mi portava a giustificare i motivi del diritto violato. In tutte le questioni ritrovavo sempre presenti ragioni di interesse che ruotavano intorno al mondo minorile, un vergognoso mondo in cui tutti gli attori vi bagnavano le mani per fini economici, finanziari, professionali e di carriera; tutti incollati a trovare cavilli, a tenere la miccia sempre accesa nella ingordigia infinita del complotto ordito in danno di una persona in lacrime, innocente ed indifeso.

Vedevo il minore come la cavia di tanta speculazione giuridica, giudiziaria e sociale. Eppure nel mondo del diritto il minore è considerato una persona, anzi la persona più importante di diritti e dignità, di interessi superiori e primari.

Il conflitto, quando nasce, si sviluppa e ruota intorno ad un bambino e nessuno presta l'orecchio per ascoltarlo. Quando poi qualcuno decide di farlo, finisce per disporne in modo contrario ai suoi interessi.

Un figlio è parte della famiglia, anzi è il membro più importante di essa.

Una giustizia attenta e rispettosa di questo principio, del valore e della dignità della persona umana deve non dividere, ma obbligare tutti gli attori a tenerlo sempre al centro di qualsiasi discussione come un muro contro cui dovrebbero infrangersi ragioni, interessi, promozioni e carriere.

La società, quella istituzionalizzata e responsabile delle decisioni prese in questo campo discute del futuro di esseri umani che un giorno col bagaglio dell'esperienza vissuta assumeranno decisioni sugli altri.

Anni ed anni di discussioni sono serviti soltanto a creare un infinito circuito di interessi, frastornati da un sistema di corruzione e collusioni, in nome della legge. Di quale legge?

Un sacro principio è rimasto sempre disatteso: i figli sono persone e i loro diritti sono uguali davanti alla legge. I genitori hanno il dovere di attendere alle loro cure ed istruzioni ...             Per questo ciascun genitore deve svolgere il ruolo assegnato ... deve cioè fare il genitore. Impedire questo compito vuol dire agire contro la legge e contro gli interessi del minore. Dopo anni di contrastate discussioni è comparsa una rondine nel panorama della giustizia italiana che ha depositato il primo seme di una decisione in controtendenza ad una giurisprudenza di genere.

Milano, 14 gennaio 2015, Presidente Dell'Arciprete, relatore Giuseppe Buffone: il padre può occuparsi della figlia, anche se in tenera età. Può farlo, anzi deve farlo, perché " solo esercitando il ruolo genitoriale un genitore matura ed affina le proprie competenze genitoriali”.

Decisione clamorosamente storica o semplice applicazione della legge che esisteva ed esiste ??

Il Giudice di Milano non ha scomodato la legge e né l’ha interpretata, l’ha semplicemente applicata: I'esercizio del diritto non ha bisogno di istanza, è scritto nella legge e il giudice chiamato al caso deve vigilare perché venga garantito. Questo è scritto nella decisione del giudice di Milano.

A cosa invece abbiamo assistito fino ad oggi!

Nella disciplina del diritto di famiglia del codice del 1942 si è fatta strada una normativa sempre più confusa e contraddittoria, affidata ad una giustizia che invece di pacificare ha finito per contribuire ad allargare il solco dei conflitti, perdendo di vista il supremo interesse sociale del minore sottoposto ai soprusi di occasione, nascosti e perpetrati per mancata vigilanza ed esposti alle speculazioni affaristiche di lobby, caste ed associazioni senza scrupoli.

La mia competenza e specializzazione nel diritto amministrativo, se da un lato mi ha reso difficile l'approccio, dall'altro mi ha aiutato ad affrontare la materia con la logica dello studio sistematico del procedimento che richiede sempre la risposta ad ogni domanda.

Da qui è nato l'impegno!

La domanda che mi sono subito posto è stata: perché diritti e sentimenti finiscono davanti al tribunale, quando la materia dell'assistenza sociale e dei minori è di esclusiva competenza istituzionale degli Enti territoriali?

Perché i conflitti di coppia si portano in tribunale anche quando la materia del contendere riguarda sentimenti, affetti e il figlio trasformato in oggetto di possesso?

Notavo che le questioni di competenza dei servizi socio-sanitari finivano sempre davanti al Giudice che poi a sua volta le rimandava agli stessi Servizi.

Notavo inoltre, che i servizi socio-sanitari dello Stato diventavano una struttura organizzata della Giustizia, con evidente sbilanciamento del sistema processuale in una direzione che viola il principio del giusto processo e del contraddittorio.

Ho cercato il bandolo della matassa nei passaggi della legge costituzionale e ordinaria e mi sono reso conto che gli Enti territoriali, delegati dallo Stato nella materia dell'assistenza sociale non hanno completato le riforme e quelle adottate confliggono con i principi e gli orientamenti sollecitati diversamente dalla giurisprudenza internazionale e talvolta da quella interna.

Mi sono reso conto che se il legislatore regionale avesse disciplinato bene la materia delegata con la legge n. 382 del 1975, le controversie si sarebbero esaurite davanti agli Enti territoriali.

Il senno di poi conferma la mia riflessione. Tutto il giudizio conflittuale in questa materia dal 1977 si è aggravato ed ha finito per pregiudicare famiglie ed interessi generali della comunità e soprattutto i minori coinvolti divenuti il pomo di una discordia che non li riguardava.

Chiarirò meglio le mie riflessioni in punto di diritto.

Nel 1975 con la legge n. 382 il legislatore in attuazione dell'art. 117 della Costituzione ha emanato la prima normativa sull'ordinamento regionale e sull'organizzazione della Pubblica Amministrazione, impegnandosi a trasferire agli Enti territoriali funzioni e materie previste nel dettato costituzionale.

Il trasferimento delle funzioni amministrative nelle materie indicate nell'art. n. 117 avviene col DPR n. 616/77.

All'art. 2 del Decreto è stabilito: le funzioni amministrative relative alla materia "beneficenza pubblica" concernono tutte le attività che attengono, nel quadro della sicurezza sociale ....

Con l'art. 23 lett. c è stabilita la competenza per materia degli Enti territoriali, regioni, province e comuni che sono: “gli interventi in favore di minorenni soggetti a provvedimenti delle Autorità giudiziarie minorili nell'ambito della competenza civile e amministrativa”.

Dunque già nel 1977 gli Enti territoriali avrebbero dovuto appropriarsi della materia e disciplinarla per ambiti di competenza.

Invece le discussioni sono cadute, come sempre sull'organizzazione amministrativa, mancando di entrare nel merito di una problematica, come quella dei minori che intanto scoppiava nella società in seguito alla legge sul divorzio (1970).

Invece il personale degli Enti territoriali e l'Organizzazione del servizio socio sanitario sono finiti, per colpevole mancato intervento del legislatore regionale, sotto la potestà della magistratura, la quale ha invaso il campo amministrativo, impegnandolo secondo le sue regole.

Una regolamentazione ad hoc nella materia avrebbe invece imposto la disciplina sotto il controllo della Pubblica Amministrazione, relegando la magistratura al proprio ruolo specificamente processuale.

Dopo il trasferimento delle funzioni amministrative, il legislatore costituzionale ha delegato agli Enti territoriali, con la riforma costituzionale del titolo v della costituzione, (legge n. 3 del 2001, in attuazione della legge n.59/77), anche le competenze legislative nella materia assistenza sociale.

Con la legge costituzionale n. 3 dunque viene capovolto l'impianto della ripartizione delle competenze legislative tra Stato e Regioni.

L'art.117 come riformulato nel 2001 prevede l'elenco delle materie in cui lo Stato ha competenza esclusiva e concorrente con le Regioni, mentre alle Regioni è riservata la competenza legislativa in materia non espressamente riservata alla Stato.

Il comma 4 del nuovo testo riformulato dell’art. 117 stabilisce che le Regioni sono titolari di potestà legislativa "di tipo primario, portante solo al rispetto della Costituzione, dell'Ordinamento comunitario e degli obblighi internazionali”.

Da qui nasce la competenza legislativa regionale come piena ed esclusiva in materia di assistenza sociale.

Va sottolineato che l'evento è stato considerato dagli studiosi un punto focale e di grande portata per le Regioni, sciolte dall'obbligo di osservare i principi fondamentali della legge statale che riguarda solo l'elenco dettagliato riportato al comma 3 dell'art. 117.

Il settore dell'assistenza sociale non compare né tra le materie di competenza legislativa esclusiva dello Stato e né in quelle concorrenti, per cui si è dedotto che esso rientra nella competenza legislativa primaria delle Regioni.

Dunque dal 2001 l'ambito di attuazione per via legislativa del diritto all'assistenza sociale previsto dall'art. 38 della Costituzione è stato completamente regionalizzato e compete alle Regioni di predisporre le strutture normative e organizzative indispensabili per l'erogazione delle prestazioni sociali.

Dunque alle Regioni compete la disciplina legislativa della materia-assistenza sociale e compete agli Enti territoriali disporre del personale, organizzare i servizi e regolamentare gli interventi. (Si ricorda che infatti il personale socio assistenziale, è ricompreso nelle piante organiche delle regioni

e dei comuni, sono dipendenti di questi Enti che ne sostengono la spesa. Essi non sono dipendenti dell' ordinamento giudiziario, ma eseguono i suoi provvedimenti seguendo normativa e disciplina pubblico-amministrativa).

L'operatore socio-sanitario svolge le sue funzioni, in ambito amministrativo secondo piani e programmi approvati dagli Enti territoriali, anche su richiesta di altre istituzioni, attenendosi alla

legge che lo individua dando impulso, in questa fase, al procedimento amministrativo regolamentato dall'Ente territoriale.

Il procedimento amministrativo, perno dell'attività della Pubblica Amministrazione, segue le disposizioni di diritto pubblico, garantendo la partecipazione di tutte le parti in causa fino alla conclusione.

Questa fase è di fondamentale importanza, perché riservata all'attività di esclusiva competenza della Pubblica Amministrazione.

Da questa attività è escluso il magistrato che ha disposto la delega o l'affidamento del caso ai servizi territoriali. I servizi, in assoluta autonomia e indipendenza, assumono il caso svolgendo funzioni e competenze secondo programmi, piani e direttive regolamentate dall'Ente territoriale di appartenenza.

Quando manca la legge regionale o una specifica disciplina di settore gli operatori socio-sanitari si adattano alle disposizioni del magistrato, secondo il suo convincimento od orientamento.

Qui è il momento di snodo, il momento in cui gli Enti territoriali possono o debbono intervenire con un documento di fondamentale importanza: il protocollo.

Il Protocollo è il documento che, sulla base di linee guida fissate con provvedimento valido per legge, impegna tutte le parti interessate a seguire e rispettare un percorso per il raggiungimento dell'obbiettivo.

Nessuno può disattenderlo, pena la disposizione obbligatoria a rispettarlo per il raggiungimento degli interessi del minore.

Il ministro della Giustizia con la direttiva del 21 marzo 2014 ha approvato un protocollo che disciplina il diritto e le modalità di incontri tra minori e genitori detenuti (art. il protocollo fuori e

dentro le mura del carcere)

Dunque il legislatore nazionale, ha finalmente aperto il varco, ha compreso che il valore della famiglia, i diritti dei figli non possono essere interrotti da un provvedimento di detenzione di un genitore che ha sempre il diritto di parlare col figlio, di ascoltarlo e di leggere nei suoi sentimenti.

Nella disciplina del nuovo divorzio breve ha fatto capolino l'istituto della negoziazione assistita, quale fase preliminare per evitare giudizi e scontri inutili. La nuova legge mentre agevola i tempi procedimentali alle coppie senza figli, ha mancato di intervenire in caso di presenza di questi. Che cosa succederà in caso di presenza di minori? Poteva e può essere questo momento l'occasione per ricorrere al Protocollo di disciplina per i figli minori. Ne poteva parlare il legislatore nazionale, ma possono provvedervi, secondo la normativa di competenza esclusiva sopra richiamata, anche le regioni.

Quali le conseguenze? Già circolano fac-simili di accordi diversi da regione a regione.

Il ministero dell'Interno, invece di cogliere l'occasione per coordinarsi con il Ministero della Giustizia, si è preoccupato di diramare una circolare che tiene conto degli effetti dello stato civile della fine del rapporto, ma non delle conseguenze sulla vita e sulla persona del minore.

Un protocollo unico nazionale, fondato sulla carta dei diritti porrebbe fine ad interventi contrastanti e discriminatori, riportando la materia nell'alveo del giusto e primario rispetto della persona del minore.

* relazione tenuta ad  Aosta – 27.6.2015 – in occasione della presentazione del volume “ Abusi sui Minori. . Il bambino, quando occorre, sa chiedere aiuto ... Ascoltalo!” dell’Avv.ssa Caterina Grilloni, Armando Curcio Editore.