­­­Con le modifiche del decreto legge n.132/2014

Il diritto di famiglia è entrato

nella fase di coma irreversibile

avv. Gerardo Spira *

Con l'introduzione dell'istituto della negoziazione assistita nel D.L 132/2014, sembrava, ai fautori della semplificazione, che finalmente il legislatore, raccogliendo le proposte trasversali di tesi ed opinioni politico-giuridiche, avesse dato una svolta decisiva alla problematica del diritto di famiglia, mettendo in pace le coscienze dei sostenitori della famiglia e il mondo affaristico circolante nei paraggi, dagli avvocati ai professionisti della scienza social-psicopedagogica.

Invece in questi due anni sono scoppiate le contraddizioni di un sistema che non guarda più al cittadino e alla società, ma unicamente agli effetti in termini elettorali.

Il conflitto giudiziario è risultato infatti la condizione più importante per tenere in piedi il mercato degli interessi e degli affari divisi e negoziati a diverso titolo.

Una buona legge nel diritto di famiglia dovrebbe avere l'effetto salutare di tutelare la famiglia, prestare ascolto e attenzione ai minori e salvaguardare i costi che pesano e di molto sul cittadino e sulla società.

Ma vediamo che cosa accade dentro e fuori dai tribunali.

Cosa dice il cosiddetto decreto giustizia ( DL132/2014 convertito in legge n.162/2014).

Con la normativa di cui al decreto in argomento la coppia che intende separarsi consensualmente o divorziare non dovrà chiedere più ”l'omologa”, ma la sentenza di pronunciamento dello scioglimento del matrimonio e la cessazione degli effetti civili oppure operare una scelta tra due opzioni: la negoziazione assistita da legali (art.6) e l'accordo presso l'ufficio della Stato civile, in presenza di determinate condizioni (art.12).

Lo scopo è quello di stimolare gli accordi fuori dai tribunali, ricorrendo al ruolo dell'avvocato e in presenza di condizioni che non riguardano i soggetti deboli come i figli.

La convenzione di negoziazione, di cui tanto i parla, consiste in un accordo col quale le parti convengono davanti ai propri legali di porre fine alla lite.

La legge di conversione del decreto legge n.162/2014 ha introdotto il passaggio obbligatorio dell'accordo alla Procura della Repubblica, presso il Tribunale per gli effetti civili annotati a margine dell'atto di matrimonio.

L'art.6 del decreto è tutto dedicato alla disciplina della negoziazione assistita in materia di separazione e divorzio. La procedura si applica sia in presenza che in assenza di figli minori, figli maggiorenni, incapaci, portatori di handicap grave oppure economicamente non autosufficienti.

Il provvedimento è sottoposto al vaglio del Procuratore della Repubblica che lo può restituire nel caso l'accordo non corrisponda agli interessi del minore.

Qui rinveniamo il primo vulnus.

Infatti in nessuna disposizione di legge sono indicati gli interessi del minore, per cui in assenza di una normativa o direttiva generale, ogni Procuratore può stabilire criteri, che anche se giusti, saranno sempre discrezionali, quindi diversi in tutto il territorio nazionale.

La confusione applicativa ha provocato l'intervento del Ministero dell'interno il quale ha diramato una circolare di chiarimenti n.6/2015 che impugnata è stata annullata dal TAR Lazio con la sentenza n.7813/2016.

La Procura di Milano e qualche altra hanno emanato linee guida in materia come ordinaria direttiva degli adempimenti burocratici di procedura e dei documenti da produrre.

Resta il vuoto del contenuto dell'accordo affidato alle parti.

Alcune associazioni, rendendosi conto che la problematica della negoziazione assistita non ha risolto la questione del conflitto che rimane aperto per gli aspetti patrimoniali e per quelli dei figli esclusi da una precisa disciplina di tutela, hanno avviato un altro discorso con gli Enti territoriali con il cosiddetto ”registro bigenitoriale”, che da una indagine pare estendersi in tutto il PAESE.

Il Registro è un atto, di forma ma non di validità pubblica, in cui viene confermata la volontà delle parti a rispettare il principio di bigenitorialità di cui alla legge 54/2006.

In taluni comuni è stata prevista anche la facoltà per una sola parte di chiedere la registrazione con i relativi impegni.

Sulla questione si sono già espressi alcuni Garanti astenendosi dal prendere posizione.

Secondo il Garante dell'Emilia e Romagna invece, ”l'iniziativa, pur positiva sotto il profilo culturale, sembra più volta a tutelare i diritti degli adulti che quelli dei minori coinvolti per i quali, ai fini pratici, non cambierebbe molto. Una tale ottica presenta infatti il rischio di contribuire ad aumentare il livello di conflittualità tra i genitori con ricadute sul minore stesso, che si vedrebbe così coinvolto in ulteriori dinamiche oppositive”.

Ritiene il Garante romagnolo che le questioni resterebbero comunque nelle mani dei giudici per gli aspetti che riguardano la protezione degli interessi dei minori.

Resta aperto il problema giuridico di validità del registro. Infatti l'atto, pur deliberato, è da ritenersi fuori dal mondo del diritto, per ciò stesso impugnabile.

Gli accordi assunti nel registro non hanno alcuna validità pubblica giuridicamente valida e quindi facilmente esposti agli umori delle parti stesse in qualsiasi momento.

Siamo dunque punto e a capo !

Orbene visto che l'istituto della negoziazione assistita presta il fianco a discussioni e contestazioni; che il registro bigenitoriale è documento non definito, discrezionale e generico, di natura non vincolante; rilevato che il proposto piano familiare di cui al  D.D.L 2421, attualmente in Senato, si presta alle stesse discussioni degli strumenti finora trattati, ritengo che nella proposta depositata, nella parte in cui si parla del piano, il legislatore debba prevedere l'istituzione del Protocollo, documento propedeutico ed importante in cui precisare ed indicare gli interessi del minore da tutelare.

Le separazioni e i divorzi in Italia sono finiti nel bacino della conflittualità esasperata per responsabilità degli Organi e delle istituzioni giudiziarie ed amministrative le quale invece di promuovere azioni atte a dirimerla, l'hanno confusa e appesantita di interpretazioni.

La materia deve ritornare ad essere certa e ciò può avvenire soltanto con una legge chiara che riaffermi il ruolo e le competenze dello Stato e delle Istituzioni.

Il discorso è già nella legge sin da quando gli Enti territoriali, Regioni, province e comuni hanno rivendicato autonomia e indipendenza.

Col DPR  616/77 il legislatore ha attribuito ai predetti Enti le funzioni amministrative in materia di assistenza e beneficenza.

In particolare all'art 23 c.1 l.c tra le attività amministrative delegate sono compresi ”gli interventi in favore di minorenni soggetti a provvedimenti delle autorità giudiziarie minorili nell'ambito della competenza amministrativa e civile”.

Con la riforma costituzionale del 2001 è stata attribuita agli Enti territoriali, anche la competenza legislativa,  esclusiva,  nella materia dell'assistenza.

Dunque dal 2001 Regioni, province e Comuni potevano intervenire con apposite leggi o provvedimenti amministrativi, regolamentando la materia.

Ciò anche in forza della legge 241/90 che ha imposto agli Enti di fissare il procedimento amministrativo per ogni attività.

La Corte Costituzionale e le Supreme Corti di cassazione e del Consiglio di Stato hanno continuamente ribadito l'obbligo di osservare il principio di cui all'art. 97 della Costituzione (buon andamento ed imparzialità).

Ciascun Ente poteva e ancora può in forza della predetta normativa disciplinare la fase inerente la competenza amministrativa.

I Servizi socio-sanitari appartengono a questa fase. Questi, quando chiamati o coinvolti, devono attenersi alla normativa amministrativa di regolamentazione e porre la casistica nella condizione di cui all'art. 97 della Costituzione.

Lo strumento utile a garanzia degli interessi del minore è il Protocollo previsto dalla normativa di cui al D. Lgs 267/2000.

Il Protocollo costituisce base di applicazione di tutti gli altri strumenti (ascolto obbligatorio, piano familiare e rapporti).

Tutti sono tenuti ad osservarlo (avvocati, magistrati e responsabili dei servizi), perché documento legalmente valido.

Le conseguenze sono bene evidenti, eliminazione dei conflitti, responsabilità dei soggetti operanti e soprattutto confinamento dei poteri della giustizia.

Dunque il disegno di legge n. 2421 costituisce l'occasione per il Governo di adottare il Protocollo in cui fermare ben saldamente i diritti inviolabili del minore, delegando alle altre istituzioni la competenza di negoziare o mediare sulla parte di gestione dei rapporti tra i genitori, nel rispetto dei diritti e degli interessi, già previsti e sanciti.

Fissato per legge il Protocollo può rafforzare gli istituti già previsti e garantire l'equilibrio nel sistema famiglia, salvaguardando il principio del superiore interesse del minore all'interno delle relazioni familiari.

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