­­­­Il Tribunale di Brindisi

Ristabilisce la dignità giuridica della legge 54/2006

cancellando il collocamento prevalente

Avv. Gerardo Spira*

Sul nostro sito è stato apposto un articolo a firma dell'avv. Francesco Valentini col quale l'esimio professionista dà la notizia sulla decisione del Tribunale di Brindisi di tracciare per la prima volta e finalmente le linee guida sull'affidamento dei figli, nei casi di separazioni.

Dal profondo Sud si è spinta la novella contro la concezione convenientemente condivisa dalla cultura istituzionale di mantenere lo status quo che, tanto voluto e sostenuto, ha arricchito professioni, impoverito genitori e famiglie e determinato una generazione svantaggiata (quella dei figli).

La notizia del Tribunale di Brindisi, per iniziativa della Presidente dott.ssa Palazzo ha allarmato soprattutto qualche nota associazione che si è vista esclusa dagli incontri nell’iniziativa da cui sono scaturite le  linee  guida di comportamento.

In queste, tra l'altro (clamoroso!), risulta cancellato di fatto “il cosiddetto collocamento prevalente”.

La direttiva accolta con grande favore dagli interessati, specialmente da quelli che sono rimasti vittima in oltre dieci anni di vita della legge 54/2006, è stata invece recepita da una parte della casta forense come una pistolettata a tradimento.

Apriti cielo! E' stata

violata la serenità di qualcuno che vive ed opera in questo mondo..

Ma leggiamo quali sono gli argomenti discussi e fondanti le linee tracciate dal Tribunale di Brindisi!

-La residenza abituale del minore: questa è ritenuta - e correttamente come prescrive la legge - soltanto ai fini anagrafici. Il minore può essere domiciliato anche presso entrambi i genitori. La legge infatti detta normativa sul domicilio e sulla dimora abituale (residenza). La scelta della residenza sarà di riferimento solo al fine di stabilire la competenza del giudice.

La direttiva affronta in modo giusto il problema della partecipazione quotidiana e della frequentazione, per adeguarlo al principio del rapporto equilibrato.

-La casa familiare: Il diritto di proprietà franco e libero è salvaguardato. La casa appartiene al legittimo proprietario. In caso di proprietà comune, nella separazione si ricorre all'istituto della locazione, come termine di valore da scontare sul mantenimento in favore del genitore cedente secondo la percentuale spettante.

-Mantenimento e spese straordinarie. Viene affermato il principio del mantenimento diretto, in ragione della frequenza e della partecipazione. Ne deriva di conseguenza, per la cura e la frequenza, l'onere del versamento di eventuale somma residuale. Viene affermato il principio perequativo nel caso di genitore più abbiente rispetto all'altro.

Per le spese straordinarie viene adottato il principio di spese prevedibili e imprevedibili. Le spese prevedibili si attribuiscono ad entrambi i genitori in ragione del reddito e così anche quelle imprevedibili.

-Ascolto del minore e mediazione familiare. Il Tribunale di Brindisi decide di dare forza all'art. 315 bis c.c. Il minore ha diritto ad essere ascoltato. Alla mediazione si ricorre solo nel caso di contrasto.

Una pioggia di critiche e di censure sono cadute sulla decisione del Tribunale di Brindisi. Ciò si comprende per i forti interessi che si intrecciano nella materia, resa sempre più appetibile, non per ragioni morali, dalla contrastante giurisprudenza vagante nei Tribunali italiani. Eppure la logica del diritto deve essere la stessa sui principi della legge !

L'Aiaf, associazione di avvocati molto nota, ha sollevato questione in ordine alla legittimità delle linee sostenendo, tra l'altro, che il Giudice non può imporre un modello unico di famiglia separata. Le linee guida del Tribunale di Brindisi configurano, secondo l''AIAF, chiare violazioni di legge per alcuni aspetti e soprattutto:

a) risulta abrogato il diritto del minore a mantenere il domicilio domestico

b) il minore risulta diviso in due parti.

Riteniamo, con il dovuto rispetto per le professionalità, di non poter condividere le posizioni contrarie alla decisione del Tribunale di Brindisi per una serie di motivi di cui alcuni che più macroscopicamente rileviamo qui di seguito.

Le linee guida, per definizione giuridica, non sostituiscono certamente la legge, ma costituiscono un modello di comportamento esteso a tutti i legali operanti in quel tribunale.

La Presidente del tribunale di Brindisi poteva, come possono tutti i Presidenti dei tribunali d'Italia, adottare una direttiva senza obbligo di interpello o preferenza  di numero e qualità di associazione. Non esiste una legge specifica in materia e qualsiasi considerazione giuridica o richiamo interpretativo alla Costituzione appare impropriamente espresso, dal momento che le decisioni seguono la procedura di rito e sono soggette alle impugnative di legge.

La presidente del Tribunale di Brindisi ha avuto il coraggio, più che le tante istituzioni di difesa e di garanzia, di ribellarsi ad una situazione che da oltre dieci anni ha disattesa l'applicazione della legge 54/2006.

Un Giudice di un Tribunale di provincia ha fatto ciò che per anni non hanno fatto ordini forensi e istituzioni parificate per sollecitare l'applicazione della legge sul condiviso, in barba al principio del valore della famiglia e dei diritti dei minori. Eppure bastava bloccare i Tribunali con una protesta generale in tutto il Paese e se del caso a tempo indeterminato. Questa sì che avrebbe riscosso la fiducia della grande massa di cittadini interessati e dell'intera nazione. Invece il silenzio di comodo e di convenienza ha permesso che gli unici a pagare fossero la famiglia e la società, per dire tutti i cittadini italiani.

Ma torniamo all'argomento che pur ci interessa per l'aspetto giuridico. E' stato sostenuto che il domicilio del minore deve restare per legge quello del genitore prevalente. Niente più errato! Il principio è stato derivato dalla giurisprudenza e non dalla legge.

L'assunto, tra l'altro, non regge più nell'epoca in cui i popoli migrano e si spostano con facilità e libertà. La giustizia non può rincorrere il cittadino nei suoi repentini spostamenti, soprattutto per rispettare il famoso principio di economia processuale.

Forse si cerca questa confusione per aprire il ventaglio del contenzioso?

Importante documento del Tribunale di Brindisi

L’affido condiviso alternato dei figli

Una scelta obbligata per i tribunali

avv. Francesco Valentini *

Le linee guida per la sezione famiglia elaborate dal Tribunale di Brindisi è una risposta concreta alle problematiche derivanti dalla scarsa applicazione della legge 54/2006 nei tribunali italiani.

Il legislatore, con la riforma dell’art. 155 del codice civile, aveva introdotto il principio delle pari opportunità genitoriali anche quando i genitori decidono di non convivere più. In questi dieci anni il divario tra legge, cioè la teoria, e la prassi giudiziale sull’affido condiviso provoca un pericoloso malessere nei confronti dei provvedimenti della giustizia italiana che disattende, nella maggior parte dei casi, le aspettative dei minori e dei loro genitori.

Le condanne europee all’Italia per le inadempienze su queste tematiche confermano, ancora una volta, l’arretratezza del nostro sistema giudiziario che parla di affido condiviso - non potendo fare diversamente - ma che di fatto ignora “il danno psicologico che i conflitti familiari inducono nella prole, del deterioramento economico che provocano allo stato e del danno sociale che consegue all’abnorme dilatarsi del contenzioso”.

Il tribunale di Brindisi, proprio per tutelare le aspettative disattese dai provvedimenti di numerosi magistrati e tribunali e per superare la lentezza dei processi si sente obbligato a fare la scelta della “fedele adesione ai principi della riforma del 2006 … non potendosi privare i cittadini della certezza dei diritti in merito ad aspetti così delicati come quelli che appartengono alle relazioni familiari” nel rispetto delle sollecitazioni che ci pervengono da organismi sovranazionali.

Le aspettative create dalla riforma del 2006 sono state largamente disattese dai provvedimenti dei magistrati e dei tribunali a cui la legge lascia una pericolosa discrezionalità.

I provvedimenti che, dopo la fine della convivenza da parte dei genitori, non contemplano una loro paritetica compresenza nella vita dei figli alimentano solo la conflittualità. Il genitore che si sente penalizzato o emarginato è portato a non rispettare il provvedimento e a ricorrere nuovamente al giudice se sostenuto dalle proprie risorse economiche. E non è detto, poi, che le sue giuste rivendicazioni vengano puntualmente accolte. L’altro genitore, non vedendo rispettati i provvedimenti del tribunale, ricorre anche lui nuovamente al giudice, provocando, così, un intasamento della giustizia.

L’incremento della conflittualità tra i genitori non permette loro di utilizzare “le forme alternative di risoluzione delle controversie, a dispetto del loro moltiplicarsi”, quali la mediazione familiare e tutte quelle procedure finalizzate al contenimento del conflitto familiare e/o ad una sua soluzione extragiudiziale.

La giurisprudenza, i numerosi studi scientifici internazionali, il Consiglio d’Europa con la risoluzione 2079/2015 – è scritto nel documento del tribunale di Brindisi - ribadiscono la necessità – potremmo dire anche l’urgenza – di “assicurare l’effettiva uguaglianza tra genitori nei confronti dei propri figli” poiché si riconosce “la bontà e superiorità del modello realmente (e non solo nominalmente) bigenitoriale ai fini della tutela del superiore interesse del minore”.

Con queste linee guida, se accolte come base operativa da tutti, verrebbero superate le vigenti “prassi distorte” che creano disparità tra i genitori, cioè tra quello più forte che è sempre il collocatario/affidatario e l’altro a cui viene riservata una genitorialità secondaria e prevalentemente di natura economica.

Il protocollo come unico strumento

di garanzia per gli interessi pubblici

avv. Francesco Valentini *

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I servizi sociali, nonostante le innumerevoli accuse di superficialità e faziosità rivolte loro per le relazioni inoltrate ai tribunali chiamati ad effettuare l’affido dei minori, continuano a rivendicare la propria autonomia gestionale dell’incarico, a rifiutare il controllo esterno all’ente del loro operato e il protocollo che regola il loro modo di operare sulla delicata materia minorile. Tollerano solo la stesura di un disciplinare che consigli come comportarsi perché non vincolante. Senza un controllo codificato nessuno potrà mettere in discussione la liceità del loro servizio.

I servizi sociali sono parte integrante della pubblica amministrazione e pertanto non possono sottrarsi alla legge che regolamenta la pubblica amministrazione. I cittadini hanno diritto alla trasparenza e al contraddittorio, anche sulle relazioni dei servizi sociali, e, pertanto, come qualsiasi mortale devono permettere ai genitori di avere copia di tutti gli atti che riguardano loro e i loro figli.

Tutelare il superiore interesse dei minori non vuol dire nascondere il proprio operato e considerarsi una lobby che non deve rendere conto a nessuno, nemmeno ai propri superiori.

I diretti responsabili del servizio e del relativo controllo quando non rispettano le disposizioni vigenti devono essere rimossi dall’incarico perché dannosi alla società e responsabili del cattivo servizio e dello sperpero del danaro pubblico.

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Fino al 1990 la P.A ha svolta le funzioni amministrative secondo procedimenti divenuti di rito in seguito alla giurisprudenza del Consiglio di stato chiamato ad intervenire nelle questioni sollevate in seguito a violazioni del principio costituzionale di cui all'art. 97 della Cost.

Sappiamo che l'attività della P.A deve essere finalizzata al perseguimento dei fini pubblici individuati dal legislatore. Quanto più l'attività è regolamentata, tanto più questa diviene vincolata ai fini della legittimità.

Quando il legislatore consente margini di discrezionalità, l'azione deve restare nell'ambito dei parametri prefissati dalla norma. Fuori da questi azione e potere sono fuori legge.

Il fondamento normativo legittimante l’azione della P.A è individuato nell'art. 1 comma 1 bis della legge 241/90.

Qui rinveniamo la distinzione tra attività amministrativa funzionale e paritaria.

L'attività amministrativa funzionale può essere esercitata mediante ricorso ad atti autoritativi (propri del potere pubblico senza il consenso del cittadino, come l'ordinanza), oppure in forza di previsione di legge, atti non autoritativi.

Per l'attività amministrativa paritaria, esercitata mediante atti non autoritativi, è necessario il concorso della volontà del privato.

Con le riforme della P.A degli ultimi anni è stato avviato il processo di cambiamento dell'esercizio della funzione amministrativa basato su due principi: la riorganizzazione delle istituzioni fondata sul pluralismo e l'altro sulla trasparenza.

L'azione della P.A è indirizzata al rispetto di due canoni. Semplificazione e razionalizzazione.

Le riforme hanno spinto la P.A verso il decentramento, la semplificazione, pubblicità e partecipazione.

Lo Stato si è sempre più spogliato del potere centrale per dare forza al diritto di partecipazione del cittadino, al fine di perseguire gli interessi pubblici sempre più rivendicati.

In questo quadro è stato inserito e disciplinato il procedimento amministrativo, voluto dal legislatore come momento in cui vengono bilanciati interessi pubblici e privati.

La novità storica ha portato ad un sistema basato sul contraddittorio e sulla dialettica tra le parti. Il sistema tutela il cittadino nei confronti della P.A.

L'attenzione si è spostata dal processo amministrativo, fase di esecuzione, al procedimento amministrativo che costituisce un momento precedente a quello dell'esercizio dell'azione amministrativa.

Nelle separazioni e nei divorzi

da vent’anni a tutela dei Minori

L’Associazione Genitori Separati per la Tutela dei Minori, associazione di promozione sociale, è stata istituita, con sede nazionale in Umbria, per ribadire che i genitori restano tali anche dopo la separazione, contrastando la tendenza che li considerava contrapposti ed escludenti nelle separazioni. Tale convinzione era incarnata anche da specifiche associazioni che si combattevano a vicenda, padri separati contro madri separate, che alimentavano una conflittualità estremamente dannosa per i minori. L’associazione (padri, madri, nonni, figli dei separati e persone che ne condividono le finalità) opera in tutto il territorio nazionale e mette gratuitamente a disposizione di tutti i cittadini coinvolti in queste difficili situazioni la propria esperienza e la propria professionalità in campo legale, psicologico e sociale. Per venire incontro alle difficoltà economiche di tantissimi genitori e per calmierare parcelle eccessivamente esose, l’associazione ha sottoscritto convenzioni con professionisti quali legali (per quei genitori che non possono accedere al patrocinio gratuito a spese dello Stato), psicologi, pedagogisti ed assistenti sociali e mediatori culturali, le cui prestazioni sono regolamentate sia nelle modalità attuative che nei costi, di gran lunga inferiori a quelli di mercato.

I minori per i tribunali, di fatto, sono oggetti del contendere dei genitori e non soggetti con diritti e sentimenti. La loro tutela non può essere sacrificata agli interessi, talvolta solo egoistici, dei genitori. L’associazione è nata anche per tutelare, nelle separazioni, i minori sovente sacrificati alle ragioni degli adulti. In molte sentenze si parla dei diritti dell’adulto, delle sue libertà ma pochissime sono quelle che si soffermano sulle esigenze inderogabili dei minori. Lasciano perplesse alcune sentenze della Cassazione, talvolta contraddittorie tra loro, che sostengono che il genitore affidatario possa trasferirsi con il figlio anche distante migliaia di km dall’altro genitore, costringendo il minore a vederlo solo raramente e ad abbandonare il contesto sociale ed amicale in cui è sempre vissuto. Disarmante la motivazione addotta: non si può limitare le libertà del genitore (adulto) affidatario e il minore non risentirà del radicale cambiamento perché la giovane età gli permetterà di adattarsi alle nuove situazioni esistenziali ed ambientali.

La conflittualità tra i genitori - “abusata” dai servizi sociali per giustificare la mancata presenza significativa (nei fatti e non nelle parole) del genitore non collocatario - è alimentata troppo spesso dai provvedimenti generici, ambigui e talvolta iniqui dei tribunali, dalla discutibile professionalità dei servizi sociali e dei psicologi incaricati dal tribunale ad analizzare la situazione dei minori e dalla emarginazione del genitore non collocatario o non affidatario. Non esiste, in Italia, una prassi giudiziaria chiara applicata in modo costante nelle separazioni e questo contribuisce alle discriminazioni tra genitore e genitore, tra zona e zona ed alimenta la sfiducia nelle istituzioni pubbliche.

In questi giorni è iniziato il ventesimo anno di attività dell’associazione e sarà dedicato prevalentemente alla sottoscrizione di tanti protocolli d’intesa che coinvolgano tribunali, genitori separati e le loro associazioni di riferimento, servizi sociali, enti locali, gli ordini professionali per regolamentare la loro attività e le loro competenze, e, in particolare, l’attività dei servizi sociali incaricati dai tribunali a riferire sulla situazione psico-sociale e familiare dei minori sui quali si deve provvedere al loro affidamento e si deve stabilire l’assegno di mantenimento.

La sensibilizzazione delle istituzioni locali su queste problematiche dovrà portare alla stesura di un protocollo d’intesa nazionale che ponga fine all’attuale discrezionalità e disparità di trattamento dei minori e dei loro genitori da città a città, da tribunale a tribunale.